特邀嘉宾：

赵一钢 武定县纪委监委第四执纪监督审查调查室主任

罗顺荣 武定县纪委监委案件审理室干部

闫开林 武定县人民检察院第二检察部副主任

李文先 楚雄州中级人民法院法官、该案再审审判长

编者按：

这是一起因附加刑量刑不当而引起的再审案件。本案中，被告人因贪污罪一审被判处有期徒刑三年，并处罚金15万元。被告人以量刑过重为由提起上诉。然而，二审法院在审理时发现一审判处罚金15万元属于适用法律不当，应当并处罚金20万元以上，但按照上诉不加刑原则，二审法院裁定驳回上诉、维持原判。同时，建议审委会启动再审程序。本案中，罚金刑如何判？如何依照刑事诉讼程序依法改判？我们特邀相关单位工作人员对此进行分析阐释。

基本案情：

1990年起，张洪文先后在云南省楚雄州武定县插甸乡水城小学、西山小学等小学任教。后担任武定县近城镇中心学校办公室主任，武定县狮山镇中心学校总务主任。2007年8月至案发，张洪文在武定县教育局校安办工作，负责联系学校工程建设项目的规划、设计、招标、施工、验收、工程结算、工程审计等工作。

2014年5月至10月期间，张洪文在担任武定县教育局校安办建设工程管理员具体负责由蔡付红（因犯贪污罪、行贿罪已被判刑）承建的建设工程项目过程中，时任教育局局长杨添荣（因犯贪污罪、受贿罪已被判刑）为冲抵其对蔡付红的个人欠款，指使张洪文在建设项目中虚增工程量套取工程款给蔡付红。后张洪文与蔡付红在结算小学食堂建设工程时，采取虚增工程的方式套取工程款共197845.58元。2014年，张洪文在结算武定县田心乡的利米小学食堂、狮山镇的夭鹰小学食堂、狮山小学食堂建设工程的过程中，伙同蔡付红采取虚增食堂建设项目工程量和鲁期小学厕所工程项目的方式，套取工程项目资金180612元，张洪文个人从中分得15万元。

在负责学校工程项目期间，张洪文身为国家机关工作人员，利用管理建设工程的职务便利，伙同他人采用虚增工程量、虚报工程项目的方式骗取国家项目建设资金共计378457.58元，并从中分得15万元。

2012年，张洪文负责管理武定县教育局建设工程项目，利用职务便利，以加油为名，向蔡付红索要了3万元现金。2013年初至2015年2月期间，张洪文利用职务便利，先后5次收受蔡付红贿赂共计4.8万元。此外，张洪文还利用职务便利，于2013年至2016年期间，先后收受武定县中小学建设工程项目的承建人毕某、武定县校安工程项目承建人曾某、武定县校安工程建材销售人游某贿赂共计80400元。

张洪文利用职务便利，向其建设工程项目的管理对象索要财物30000元，收受建设工程承建商现金128400元，为他人谋取非法利益。

2018年9月2日，张洪文因涉嫌严重违纪违法被武定县纪委监委立案审查调查，并于9月5日被采取留置措施。2018年9月16日和17日，张洪文动员家属代其退缴涉案款共计32万元。

2018年9月18日，武定县纪委对张洪文作出开除党籍处分决定，并收缴其违纪违法所得。2018年9月19日，武定县监委将张洪文涉嫌贪污、受贿罪一案移送武定县人民检察院审查起诉。2019年5月31日，武定县监委对张洪文作出开除公职处分决定。

查处过程：

【立案审查调查】2018年9月2日，张洪文因涉嫌严重违纪违法被武定县纪委监委立案审查调查，并于9月5日被采取留置措施。

【移送审查起诉】2018年9月19日，武定县监委将张洪文涉嫌贪污、受贿罪一案移送武定县人民检察院审查起诉。2018年9月19日，经武定县人民检察院决定逮捕，同日由武定县公安局执行逮捕。

【提起公诉】2018年10月31日，针对张洪文涉嫌犯罪一案，武定县人民检察院向武定县人民法院提起公诉。

【一审判决】2018年12月7日，武定县人民法院作出一审判决，张洪文犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金25万元；非法所得予以没收，上缴国库。

【二审裁定】2018年12月20日，张洪文以量刑过重、罚金过高为由提起上诉，请求判三缓四。2019年4月10日，楚雄州中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

【再审判决】2019年7月22日，楚雄州中级人民法院作出再审决定。2019年10月14日，楚雄州中级人民法院作出再审判决，张洪文犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。

1、依据纪律法律和本案证据，张洪文有哪些从轻或从重处理情节？

赵一钢：本案中，张洪文具有两个从轻处罚情节和一个从重处罚情节。

从轻情节包含：一个法定情节，坦白；一个酌定情节，积极缴清非法所得。我国《刑法》根据犯罪主体和犯罪形态的不同，以及在犯罪中作用和犯罪后的特定情节等案件情节，给予刑事处罚对象从轻或减轻处罚的规定。坦白是指如实供述办案人员已掌握的犯罪事实。张洪文到案后，在办案人员的教育感化下，在证据面前如实交代了自己的犯罪事实，属于刑法规定的坦白，具有可以从轻处罚的情节。

酌定从轻情节是指刑法没有具体规定，人民法院根据刑法精神和刑事政策，在审判实践经验中总结出来的，在刑事审判中酌情考虑从轻处罚的情节。司法实践中，法院主要根据行为人罪前的一贯表现、有无前科，罪中的作案目的、动机、时间、地点、手段、方法、经过和结果，罪后的认罪悔罪态度和退赃程度等情节来决定是否从轻以及从轻处罚的幅度。本案中，张洪文动员家属退缴了其非法所得，属于犯罪后积极退缴赃款，具有良好的悔罪表现，可酌情从轻处罚。

关于从重处罚情节方面，我国《刑法》在总则和分则都对从重处罚作了详细规定。本案中，张洪文没有总则规定的从重处罚情节，但其具有索贿情节，符合我国《刑法》第三百八十六条关于索贿从重处罚的规定，应从重处罚。

2、本案中，张洪文两次参与共同犯罪，如何区分其作用？起诉意见书中着重把握了哪些问题？

罗顺荣：本案中，张洪文共两次参与共同贪污犯罪。第一次共同贪污犯罪，即2014年5月至10月期间，张洪文在担任武定县教育局校安办建设工程管理员过程中，时任教育局局长杨添荣指使张洪文在建设项目中虚增工程款给蔡付红。后张洪文与蔡付红在结算建设工程时，采取虚增工程的方式套取工程款19万余元。张洪文是在杨添荣的指使下实施了套取工程款的行为，因此，杨添荣系主犯，张洪文、蔡付红属于从犯。

第二次共同贪污犯罪，即2014年期间，张洪文在结算建设工程过程中，伙同蔡付红套取项目资金共计18万余元，张洪文从中分得15万元。张洪文积极实施虚增工程量、虚报工程项目的犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。

在起诉意见书中，我们着重把握了三个方面的问题：一是注意区分张洪文在犯罪中的作用；二是对张洪文贪污数额的认定；三是对张洪文索贿、受贿数额的认定。根据我国《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，张洪文在贪污事实中，既有受杨添荣指使而贪污的行为，又有主动实施贪污的行为，应对其参与的套取工程款的资金总额负责。根据我国《刑法》第三百八十五条的规定，张洪文既有索贿的行为，又有受贿的行为，我们在起诉意见书中对索贿、受贿加以区分。

3、张洪文及其辩护人在上诉时提出一审量刑过重，罚金太高，请求判三缓四，如何看待该意见？向法院提出量刑建议时有何考虑？

闫开林：结合本案事实，我们认为，一是张洪文身为国家机关工作人员，利用职务便利，与他人合谋骗取国家项目建设资金共计378457.58元，其行为触犯了我国《刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。二是张洪文利用职务便利，向管理对象索要财物3万元，收受现金128400元，为他人谋取利益，应当以受贿罪追究其刑事责任。在法定量刑情节和酌定量刑情节方面，张洪文在其伙同蔡付红共同贪污犯罪中，系主犯，应对其参与实施的全部犯罪行为承担责任。基于张洪文案发后如实交代犯罪事实，主动向纪检监察机关退缴了非法所得，可以从轻处罚。最后，根据我国《刑法》第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，我们向法院提出“建议判处张洪文犯受贿罪，处2年以上3年以下有期徒刑，并处罚金；犯贪污罪，判处3年以上6年以下有期徒刑，并处罚金。数罪并罚后决定执行刑期，涉案款予以没收上缴国库”的量刑建议。这一量刑建议是本院在综合考量犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，以及行为人张洪文所具有的从重、从轻情节之后审慎提出的。

对于张洪文及其辩护人的上诉意见，本院认为，该意见并无依据。根据我国《刑法》第三百八十三条、第三百八十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条的规定，张洪文犯贪污罪、受贿罪违法所得数额分别为378457.58元、158400元，其犯罪数额已达到上述法律条款所规定的数额巨大、数额较大的标准。所以，无论是本院提出的量刑建议，还是法院最终判决的刑罚结果，并不存在量刑过重、罚金太高的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条明确了一般不适用缓刑或者免予刑事处罚的9种情形。本案中，张洪文的犯罪事实同时具有该意见中第三项“属于共同犯罪中情节严重的主犯的”和第四项“犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的”以及第七项“受贿犯罪中具有索贿情节的”等情形。因此，对张洪文不应适用缓刑。

4、张洪文罚金刑判处不当是何时发现的？为何启动再审程序？

李文先：该案一审对张洪文罚金刑判处不当，是在二审过程中发现的。二审认为，张洪文贪污数额为378457.58元，一审判处其主刑三年正确；但按最高人民法院、最高人民检察院相关司法解释，被判刑三年以上的，应当并处20万元以上犯罪数额二倍以下罚金；张洪文不具备法定减轻情节，一审并处罚金15万元，明显错误，属适用法律不当。二审虽然发现一审对张洪文并处罚金15万元畸轻，但按照上诉不加刑的原则，二审不得直接改判或发回重审，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第七项的规定，二审裁定维持原判的同时，建议审委会启动再审程序。后由立案庭报院长同意，提请审委会讨论并通过后，中院作出了再审决定书，对本案提起再审。上诉不得直接加重刑罚（包括附加刑），但对于适用法律错误，原判处不当，必须改判的，依法应在二审裁判生效后，依照审判监督程序重新审判，依法改判。该案就属此种情形。（来源：中国纪检监察报）